نظریه های مشورتی آذرماه

حقوق علمی است پویا. چه اینکه ممکن است هر از گاهی به رغم وجود قوانین و مقررات مدونه، اشکال در اجرای قوانین پیش آبد. در اینجاست که قوه قضاییه نظریه های مشورتی جدیدی را برای رفع نزاع ارائه می دهد. در ماه آذر قوه قضاییه در موضوعات مختلف اقدام به ارائه نظر مشورتی کرده است. ذیلا به بررسی سوالات و پاسخ های قوه قضاییه می پردازیم.

1- در وکالتنامه ضمن اعطای وکالت به زوج در امر طلاق، زوج حق ضم وکیل را در عقد خارج لازم از خود سلب کرده است. حال اگر زوج مستقیم به دادگاه مراجعه کند، دادگاه می تواند وکالت وی را نپذیرد؟ نظریه های مشورتی آذرماه

اولا در فرضی که زوجه وکالت در مطلقه نمودن خویش را با کلیه اختیارات اخذ کرده است، به لحاظ آنکه به موجب ماده 33 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و  انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، وکیل حاضر در دادگاه باید دارای شرایطی باشد که به موجب قوانین راجع به وکالت مقرر گردیده، به علاوه از حیث اصول دادرسی یک شخص نمی تواند هم طرح کننده دعوا و هم در قبال آن پاسخگو باشد.

لذا در فرض مذکور در صورتی که در وکالتنامه تنظیمی وکالت با حق توکیل به غیر باشد. زوجه با تفویض وکالت اعطایی از سوی زوج به وکیل دادگستری برای قرار گرفتن در جایگاه خوانده، می تواند دادخواست طلاق تقدیم کند. ثانیا، وکیلی که به ترتیب فوق توسط زوجه معرفی می شود، وکیل مع الواسطه زوج محسوب می شود. بنابراین، ضرورتی به ضمیمه کردن وکیل دیگر از سوی زوج نیست. به ویژه آنکه در فرض سوال، زوج به موجب عقد خارج لازم حق ضم وکیل را از خود سلب کرده است. نظریه های مشورتی آذرماه

2- در دعوای طلاق به درخواست زوجه با توجه به حکم مقرر در ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و عدم رعایت تشریفات در دادگاه خانواده، آیا تغییر خواسته به طلاق توافقی بعد از جلسه اول امکان پذیر است؟

در فرض سوال، که زوجه به وکالت از زوج دعوای طلاق را مطرح کرده. و پس از جلسه اول دادرسی بر طلاق توافقی موافقت کرده اند. نظر به اینکه وفق ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 رسیدگی در دادگاه خانواده با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی انجام می شود. تغییر خواسته به طلاق توافقی مسموع بوده. و  در این صورت دادگاه گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد کرد.

3- چنانچه شخصی دعاوی مختلفی در مراجع قضایی طرح و وکیل واحد اختیار کند. آیا تنظیم وکالتنامه های متعدد برای هر دعوا اعم از حقوقی و کیفری ضرورت دارد؟ توضیح آنکه برخی صرفا پرداخت و ابطال تمبر، برای هر دعوا را ضروری می دانند. و عده ای علاوه بر ابطال تمبر تنظیم وکالتنامه های جدید برای هر دعوا را به جهت شناسایی امور مالیاتی الزامی می دانند.

با توجه به الزامات قانونی مندرج در ماده 103 قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366 با اصلاحات و الحاقات بعدی در خصوص درج رقم حق الوکاله در وکالتنامه های تنظیمی و ابطال تمبر علی الحساب مالیاتی بر اساس بندهای این ماده. همچنین با عنایت به ماده 32 قانون وکالت مصوب 1315 و الزام وکلا به تنظیم قرارداد حق الوکاله و تحویل نسخه ثانی آن و وکالتنامه به دفتر محکمه. نظریه های مشورتی آذرماه

و با توجه به اینکه برابر بند 2 ماده 76 و 84 آیین نامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری مصوب 144/02/04 ریاست محترم قوه قضاییه در حال حاضر وکالتنامه و قرارداد مالی راجع به آن ترتیب و باید به صورت جداگانه در سامانه ثنا و سامانه ثبت قرارداد مالی وکلا به ثبت برسد. و بر این مبنا ابطال تمبر شود. در فرض سوال که شخصی بابت دعاوی متعدد مطروحه نزد مراجع قضایی وکیل واحد اختیار کرده است. تنظیم قرارداد مالی و وکالتنامه های متعدد برای ثبت در سامانه و ارائه در هر دعوا الزامیست.

4- آیا عبارت اخذ موافقت متهم در ماده 81 قانون آیین دادرسی کیفری به معنای اقرار به ارتکاب بزه موضوع قرار تعلیق است؟ در غیر این صورت آیا پس از صدور قرر تعلیق تعقیب امکان صدور قرار منع تعقیب وجود دارد؟

صرف نظر از آنکه اقرار در امور کیفری طریقیت دارد نه موضوعیت. با توجه به تعریف اقرار ماده 164 قانون مجازات اسلامی صرف اعلام موافقت متهم با صدور قرار تعلیق تعقیب اقرار به ارتکاب جرم محسوب نمی شود. چنانجه متهم در ایام تعلیق تعقیب مرتکب جرایم مذکور در ماده 81 شود و اتهام وی منتهی به صدور کیفرخواست شود یا دستورهای مقام قضایی را اجرا نکند، قرار تعلیق لغو و متهم تحت تعقیب قرار می گیرد. در این حالت رسیدگی به اتهام متهم مطابق عمومات حاکم بر رسیدگی به جرایم است. بدیهی است که اگر با انجام تحقیقات لازم از سوی دادسرا یا دادگاه و با توجه به مدافعات متهم، ادله موجود در پرونده برای انتساب اتهام به متهم کافی نباشد. حسب مورد دادسرا یا دادگاه نسبت به صدور قرار منع تعقیب یا حکم برائت اقدام می کند.

5-آیا در حکم به فروش ماترک بر اساس ماده 317 قانون امور حسبی مصوب 1319 نیم عشر اخذ خواهد شد؟

در صورت احراز غیرقابل تقسیم بودن ماترک و صدور حکم بر فروش آن وفق ماده 317 قانون امور حسبی مصوب 1319 دادگاه حکم به فروش ماترک و تقسیم ثمن حاصله بین وراث به قدرالسهم هر یک از آنها از طریق مزایده به درخواست احدی از وراث صادر می کند. هر چند این حکم و تقسیم ثمن حاصله بین وراث جنبه اجرایی دارد. و با توجه به اینکه هر یک از وراث ذینفع بوده می توانند اجرای آن را درخواست کنند. موضوع از ماده 2 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 منصرف بوده. و اجرای احکام منوط به صدور اجراییه به تقاضای خواهانها نیست. و نیازی به صدور اجراییه ندارد. بنابراین، نیم عشر اجرایی (هزینه اجرا) در فرض سوال قابلیت وصول ندارد. نظریه های مشورتی آذرماه

6- آیا در حکم به فروش مال مشاعی (نه دستور فروش) غیر از ماترک نیم عشر اجرایی اخذ خواهد شد؟

اولا، صرف نظر از اینکه وفق ماده چهارم قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب 1357 ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیرقابل تشخیص شود به درخواست هر یک از شرکا به دستور (نه حکم) دادگاه فروخته می شود. و به کارگیری عبارت حکم به جای دستور تغییری در ماهیت و آثار تصمیم دادگاه ایجاد نمی کند. ثانیا دستور فروش حکم نیست. بنابراین نیازی به اجراییه ندارد. بنابراین، 5درصد مبلغ محکوم به موضوع ماده 158 قانون اجرای احکام مدنی به عنوان مصوب 1356 که بعد از اچرای حکم بعد از اجرا وصول می شود، در فرض سوال قابلیت وصول نداشته است.

7- در صورت مثبت بودن پاسخ سوالهای یک و دو نیم عشر بر اساس دعوای مالی اخذ می شود یا غیرمالی؟

با توجه به پاسخ های فوق، پاسخ به این سوال منتفی است. نظریه های مشورتی آذرماه

8- چنانچه شخصی یه استناد سند اجاره مقید به زمان خود علیه مالک یا متصرف دیگری دعوای کیفری  رفع تصرف عدوانی مطرح کند. و دادگاه نیز به استناد مفاد همان سند اجاره رفع تصرف عدوانی مالک یا متصرف حکم بدهد. آیا پس از قطعیت حکم و پایان یافتن مدت اجاره (پایان مالکیت بر منافع) یا ابطال قرارداد اجاره، شاکی این پرونده می تواند در دعوای حقوقی به دعوای کیفری استناد کند (ماده 18 ق.آ.د.ک)؟ آیا دادگاه پس از پایان مدت اجاره می تواند این رای را در دعوای حقوقی دیگری در خصوص همان ملک موثر دانسته و به آن استناد کند؟

اولا به موجب ماده 18 قانون آیین دادرسی کبفری مصوب 1392 و الحاقات و و اصلاحات بعدی هرگاه رای قطعی کیفری موثر در ماهیت امر حقوقی باشد. برای دادگاهی که به امر حقوقی یا ضر و زیان رسیدگی می کند لازم الاتباع است. بنابراین آنچه مهم است این است که رای قطعی کیفری موثر در ماهیت امر حقوقی باشد. ثانیا در فرض سوال که مستاجر به استناد سند اجاره مقید به زمان قرارداد اجاره علیه مالک یا متصرف شکایت رفع تصرف عدوانی را نموده است. و بعد از قطعیت حکم و انقضای مدت اجاره یا ابطال آن، شاکی یا مستاجر در دعوای حقوقی علیه همان ملک وفق ماده 18 قانون آیین دادرسی کیفری موصوف استناد کرده است.

همانطور که در بند اول آمده است شرط تبعیت دعوای حقوقی از رای قطعی کیفری در رسیدگی به دعوای حقوقی شاکی یا مستاجر به طرفیت محکوم علیه حکم قطعی کیفری ناشی از حقوق استیجاری و یا ضرر و زیان طول مدت اجاره باشد. مانند دعوای خسارت و ضرر و زیان ناشی از عدم امکان استیفای منافع در قرارداد اجاره. چون دعوای حقوقی مربوط به ضرر و زیان وارد به مستاجر در طول مدت قرارداد است. رای قطعی کیفری موثر در دعوای حقوقی است. نظریه های مشورتی آذرماه

در نتیجه وفق ماده 18 (آ.د.ک)، رای قطعی کیفری رفع تصرف عدوانی برای دادگاه حقوقی لازم الاتباع است. و با این وصف تشخیص تاثیر یا عدم تاثیر رای قطعی کیفری در ماهیت دعوای حقوقی امری قضایی است. این امر بر عهده مرجع قضایی رسیدگی کننده است.

9. مطابق رای وحدت رویه شماره 811 دیوان عالی کشور با عنایت بر مواد 390 و 391 قانون مدنی، موارد مستحق للغیر درآمدن مبیع و جهل خریدار به وجود فساد همانگونه که در رای وحدت رویه شماره 33 مورخ 1393/07/05 هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز بیان شده است.

فروشنده باید از عهده غرامات وارد به خریدار از جمله کاهش ارزش ثمن برآید. هرگاه ثمن وجه رایج باشد دادگاه میزان غرامت را مطابق عمومات قانونی از جمله صدر ماده 3 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 عنداللزوم و با ارجاع امر به کارشناسی و بر اساس میزان افزایش قیمت اموالی که از نظر نوع و اوصاف مشابه همان مبیع است تعیین می کند. و موضوع از شمول ماده 533 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 خارج است.

در پرونده ای شاکی مدعی است متهم پس از دریافت وجه و اخذ وکالت نامه از وی جهت خرید یک قطعه زمین در مکان مشخص مبلغ مذکور را در طول سه سال به وی مسترد کرده است. پس از آن شاکی از متهم به عنوان کلاهبرداری و اینکه زمین وجود خارجی نداشته، طرح شکایت کرده است.

داد گاه بدوی وفق کیفرخواست رای غیابی بر محکومیت متهم به حبس و رد مال به میزان برده شده از شاکی و جزای نقدی صادر می کند. و با واخواهی متهم و در جلسه رسیدگی، شاکی دادخواست مطالبه ضرر و زیان وارد به خود را نیز مطالبه می کند. دادگاه موضوع را به کارشناس رسمی ارجاع می دهد. تا ارزش فعلی قطعه زمین مورد ادعای شاکی را مشخص کند. و با اعلام نظر کارشناسی، رای بر محکومیت متهم به پرداخت مبلغ زمین به نزخ روز در حق شاکی با کسر مبلغ مندرج در صدر دادنامه در کنار حبس و جزای نقدی صادر می کند.

 با وجود رای وحدت رویه شماره شماره 811 هیئت عمومی دیوان عالی کشور، در حال حاضر وفق ماده 15 قانون آیین دادرسی کیفری تقدیم دادخواست ضرر و زیان از سوی شاکی تا قبل از ختم دادرسی است؟

10- در محاسبه خسارات مطالبه شده از سوی شاکی، شاخص تورم بانکی وجه نقد پرداخت شده از سوی شاکی باید ملاک صدور حکم قرار گیرد؟ یا قیمت مبیع به نرخ روز که توسط کارشناس تعیین می گردد؟ نظریه های مشورتی آذرماه

آرای وحدت رویه به شماره های 733 مورخ 1393/07/15 و 811 مورخ 1400/04/01 هیئت عمومی دیوان عالی کشور به ترتیب در مقام بیان لزوم پرداخت غرامت به مشتری جاهل به مستحق اللغیر بودن مبیع (یعنی فساد بیع) و از جمله پرداخت کاهش ارزش ثمن و “کیفیت تعیین میزان غرامت” در مواردی که ثمن وجه رایج است، می باشد. و “منصرف از مباحث شکلی دادرسی” نظیر “لزوم یا عدم لزوم تقدیم دادخواست” در پرداخت غرامت موصوف (موضوع ماده 391 قانون مدنی) در پرونده کیفری می باشد. مع الوصف در فرض سوال، (کلاهبرداری) دادگاه مکلف است بر اساس ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367، مرتکب جرم را علاوه بر حبس و پرداخت جزای نقدی، به رد اصل مال محکوم نماید. و اصل مال در فرض سوال همان مبلغ پرداختی (وجه مورد کلاهبرداری) است. نه ما به التفاوت کاهش ارزش آن.

هر چند این امر مانع از آن نیست با توجه به مواد 10، 14 و 15 قانون آیین دادرسی کیفری تحت عنوان ضرر و زیان ناشی از جرم محکومیت مرتکب به پرداخت خسارات قانونی از جمله ما به التفاوت کاهش ارزش مبلغ پرداختی را با تقدیم دادخواست از دادگاه کیفری رسیدگی کننده به جرم تا قبل از ختم دادرسی مطابق مقررات قانونی درخواست کند.

11- در صورتی که متهم میبایست قیمت مبیع را به نرخ روز پرداخت کند. آیا بین مبیع موهوم و مبیع مشخص تفاوتی وجود دارد؟

با عنایت به پاسخ سوال 1 و 2، پاسخ به این سوال سالبه به انتفاء موضوع است. نظریه های مشورتی آذرماه

12- جایگاه مواد 19 (آ.د.ک) و 522 (آ.د.م) و آرای وحدت رویه 733 و 811 دیوان عالی کشور در پرونده فوق چیست؟

با عنایت به پاسخ سوال 1 و 2، پاسخ این قسمت از استعلام مشخص است.

13- با توجه به ماده 4 قانون مدنی و نظر به اینکه جرم انتسابی به متهم در سال 1395 واقع شده است. آیا رای وحدت رویه شماره 811 به عمل متهم تسری دارد؟

فرض سوال از قلمروی شمول رای وحدت رویه شماره 811 مورخ 1400/04/01 هیئت عمومی دیوان عالی کشور خروج موضوعی دارد. بنابراین، بحث ثانوی شمول آن به رفتار مرتکب نیز موضوعا منتفی است.

14- در صورتی که شخصی به انجام عمل معین محکوم شده باشد. و انجام این عمل توسط شخص دیگر امکان پذیر نباشد. آیا اعمال ماده 729 (آ.د.م) مصوب 1318 امکان پذیر است؟ در صورت اعتقاد به نسخ این ماده و با توجه به اینکه آن مرجع معتقد است در این فرض اعمال ماده 3 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب 1394 نیز امکان پذیر نیست. نحوه اجرای حکم یاد شده چگونه است؟

به طور کلی، در فرضی که محکوم به، انجام عمل معینی است. که محکوم علیه از انجام آن امتناع می کند. و انجام عمل توسط شخص دیگری نیز ممکن نباشد. دادگاه مطابق تبصره ذیل ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356 که به ماده 729 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 ارجاع داده است، عمل می کند. زیرا اگرچه قانون مذکور از جمله ماده 729 آن نسخ شده است. اما در تبصره یاد شده از حیث رعایت اختصار در قانون نویسی به ماده 729 آن قانون ارجاع داده و مفاد ماده را در متن تبصره ذکر نکرده است.

ماده 729 قانون آیین دادرسی مصوب 1318:

در موردی که موضوع تعهد عملی است که انجام آن جز به وسیله شخص متعهد ممکن نیست. دادگاه می‌تواند به درخواست متعهدله در‌حکم راجع به اصل دعوی یا پس از صدور حکم مدت و مبلغی را معین نماید. که اگر محکوم‌علیه مدلول حکم قطعی را در آن مدت اجرا نکند. مبلغ‌مزبور را برای هر روز تأخیر به محکوم‌له بپردازد.

 

برای دریافت وقت مشاوره حضوری و تلفنی به صفحه درخواست مشاوره مراجعه کنید.